Quelle est la différence entre un intermédiaire opaque et un intermédiaire transparent ?

Attention, les règles applicables en matière d’intermédiation sont autonomes d’un point de vue fiscal.

L’administration réalise une lecture objective de la situation au regard des textes applicables et des circonstances de fait. Les seules CGV ou dispositions contractuelles ne sont pas suffisantes pour encadrer le statut fiscal d’un schéma d’intermédiation. Ce dernier doit respecter un ensemble de critères fixés par les textes.

L’intermédiation correspond à une activité d’entremise entre deux personnes réalisées par une personne (l’intermédiaire) au profit d’une des parties (le commettant).

Par principe, les intermédiaires ne deviennent pas propriétaires des biens ou ne fournissent pas les services avec leurs propres moyens d’exploitation au titre de la transaction pour laquelle ils agissent comme intermédiaires.

Ils se distinguent donc des opérateurs qui réalisent des achats pour revendre les biens (distributeur par exemple).

En matière de TVA, on reconnaît deux types d’intermédiaires :

• les intermédiaires transparents qui agissent au nom et pour le compte d’autrui ;
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• les intermédiaires opaques qui agissent en leur nom propre mais pour le compte d’autrui. Ces derniers sont analogues aux commissionnaires tels que définis par le Code de commerce.

A. Les intermédiaires transparents

Comment être qualifié d’intermédiaire transparent ?

L’intermédiaire transparent agit au nom et pour le compte d’un tiers. L’administration fiscale dresse une liste de conditions alternatives permettant d’assurer que les parties sont bien à même d’identifier le rôle de l’intermédiaire (BOI-TVA-CHAMP-10-10-40-40 paragraphe 40 et suivants) :

• le contrat liant l'intermédiaire et le tiers doit clairement préciser que l’intermédiaire opère pour le compte d'une tierce personne (agit au nom d’autrui). Pour satisfaire à cette exigence, il est nécessaire que le contrat détaille le nom ou la dénomination sociale, l'adresse, ainsi que le numéro de TVA du commettant au titre des opérations intracommunautaires ;
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• en l'absence de contrat écrit, la facture est établie directement par le commettant (intermédiation à la vente), ou adressée directement par le tiers au commettant (intermédiation à l'achat). Dans l’hypothèse où la facture est établie par l'intermédiaire ou adressée à l'intermédiaire, elle doit faire apparaître que celui-ci agit au nom et pour le compte du commettant ;
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• en l'absence de facture (par exemple, des opérations avec des particuliers non assujettis ou n’impliquant pas l’émission de factures comme certaines opérations financières) et de contrat écrit, l’administration scrute les circonstances de droit (contrat entre l’intermédiaire et le commettant) ou de fait afin d'établir que le tiers avait connaissance du fait que l'intermédiaire agissait au nom d'autrui et de tous les éléments d'identification du commettant.

Qui reconnaît le chiffre d’affaires ?

Les opérations qui sont réalisées par l’intermédiaire transparent sont réputées être réalisées au nom et pour le compte du commettant.

Les ventes réalisées sont donc constitutives du chiffre d’affaires du commettant et non de l’intermédiaire.

Comptabilisation en compte de classe 4, reddition de compte, les formalités sont nombreuses pour s’assurer de rester parfaitement le formalisme qui s’applique à ce type de schéma et limiter tout risque de remise en cause en cas de contrôle fiscal.

Comment se rémunère l’intermédiaire transparent ?

L’intermédiaire transparent perçoit une commission qui doit faire l’objet d’une facturation distincte.

Cette rémunération est indépendante de l’opération principale. C’est exclusivement cette facture qui va constituer le chiffre d’affaires imposable de la Société.

Elle doit également un formalisme spécifique afin de limiter tout risque de remise en cause par l’administration fiscale.

L’intermédiaire est-il responsable fiscalement ?

La transparence fiscale a surtout un impact en matière de responsabilité : c’est le commettant qui est en principe responsable fiscalement.

En effet, aussi bien en matière de détermination du régime TVA, que des éventuelles erreurs qui pourrait se glisser dans les factures, c’est le commettant qui responsable au sens de la réglementation applicable. En cas de contrôle fiscal, c’est donc le commettant qui pourra se voir appliquer ces pénalités.

Il est donc essentiel pour le commettant de s’assurer de s’assurer que les opérations qui sont réalisées par le biais de son intermédiaire sont bien conformes car c’est lui qui supporte le risque d’erreur en cas de contrôle.

Et même si ces questions de responsabilité peuvent être compensées en vertu du mandat qui lie l’intermédiaire à son commettant, il s’agit d’accord contractuel qui sera ignoré par l’administration fiscale. Aux yeux de la loi fiscale, seul le commettant peut être tenu responsable.

B.     Les intermédiaires opaques (commissionnaires)

Comment être qualifié d’intermédiaire opaque ?

Est réputé opaque l’intermédiaire qui ne remplit pas les conditions de la transparence. Il s’agit d’une catégorie balai.

Quels sont les caractéristiques de l’intermédiaire opaque ?

L’intermédiaire opaque agit en son nom propre mais pour le compte du commettant. Cette définition est similaire à celle du Code de commerce : « Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant. » (CC, L. 132-1).

Toutefois, l’intermédiaire opaque n’est par principe pas le propriétaire légal des biens ou le prestataire effectif des prestations réalisées.

Par le jeu d’une fiction applicable en matière de TVA, l’intermédiaire opaque est réputé acquérir les biens et les revendre ou recevoir les services et les fournir à son tour. Sa commission constitue ainsi une augmentation de la valeur des opérations acquises : en d’autres termes, la commission devient un élément du prix de revente (comme un distributeur). Il existe ainsi une identité entre l’opération acquise par l’intermédiaire opaque et celle qu’il est réputé revendre.

L’administration fiscale précise, en ligne avec la jurisprudence européenne, qu’un intermédiaire est réputé opaque dès lors qu’il ne remplit pas les conditions alternatives précisées précédemment.

En outre, dans certains cas, la réglementation prévoit des cas au titre desquels :

• les intermédiaires sont réputés agir comme intermédiaires opaques par le jeu d’une présomption simple. C’est le cas des intermédiaires en matière de prestations de services électroniques (Reg. UE 282/2011, art. 9 bis 1) qui ont dès lors tendance à se structurer juridiquement pour être aligné avec ce statut fiscal ;
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• ou de manière obligatoire. Par exemple, les opérateurs de place de marché (marketplaces) pour les opérations au titre desquelles la réglementation prévoit qu’ils sont réputés acquérir et revendre les biens afin qu’ils collectent la TVA à la place des marchands référencés (CGI, 256 V, 2). Certains de ces opérateurs comptabilisent les opérations en compte de tiers dès lors qu’ils ne sont assimilés à des intermédiaires opaques que pour les besoins de la TVA. Dans ce contexte, en l’absence de position claire, la base à retenir pour la C3S fait l’objet de discussion entre les opérateurs.

Comptablement, les flux d’achats et de ventes sont inscrits par les intermédiaires opaques dans des comptes de charges et de produits. Les opérations réalisées à la vente par un intermédiaire opaque sont donc constitutives de son chiffre d’affaires.

Intermédiaires : quel schéma choisir ?

En fonction du type d’activité, la question épineuse du statut à privilégier peut se poser. Et vous l’aurez compris, le choix du régime a un impact sur l’ensemble de la structure fiscale et comptable du schéma.

Il est donc nécessaire de s’interroger sur le meilleur schéma à envisager en fonction de son activité et surtout de respecter chaque obligation liée à ce schéma afin de limiter tout risque de discussion avec l’administration.

Quelles sont les sociétés concernées ?

Toutes les sociétés qui mettent en relation des vendeurs et des acheteurs sont concernés par ces questions. On vise ici principalement les places de marché ou les Marketplace.

Mais ce schéma d’intermédiation se pose aussi sur des activités plus traditionnelles. On peut notamment penser au régime spécifique des agences de voyages pour qui l’arbitrage entre intermédiaire opaque ou transparent peut avoir des conséquences lourdes sur la détermination des règles applicables en matière de TVA.

Comment vous accompagner sur ce sujet ?

Pour vous accompagner au mieux dans la gestion de votre schéma d’intermédiation, les équipes de Cyplom Avocats peuvent vous proposer les accompagnements suivants :

• Structuration du projet lors de sa conception. Cette étape nécessaire permet de débuter son activité en parfait accord avec la réglementation applicable. Selon le type d’activité, notre analyse peut être complétée par une demande de rescrit afin de vous apporter tout le confort nécessaire au déploiement de votre activité.
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• Audit de risque : dans le cadre de votre activité ou lors d’une cession ou d’une levée de fonds, nous intervenons pour sécuriser le régime qui a été mis en place, identifier des zones de risques et des axes d’amélioration.
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• Contrôle fiscal : en cas de remise en cause d’un schéma par l’administration fiscale, nous intervenons à vos côtés pour vous accompagner dans les échanges avec l’administration fiscale.